Пт дек 22, 2006 18:22
давайте я опубликую полный текст заключения КОМИССИИ ПО ПРОТИВОДЕЙСТВИЮ КОРРУПЦИИ. Может вас там еще какие-то моменты заинтересуют. По сути вашего вопроса см. п.2.3.
Председателю Комитета Совета Федерации но науке, культуре, образованию, здравоохранению и экологии
В.Е.ШУДЕГОВУ
Уважаемый Виктор Евграфович!
На оснований обращения Комитета Совета Федерации по науке, культуре, образованию, здравоохранению и экологии и по поручению Председателя Государственной Думы Б.В Грызлова Комиссией Государственной Думы по противодействию коррупции с привлечением независимых экспертов проведена антикоррупционная экспертиза проекта федерального закона № 337597-4 "О внесении изменений в Федеральный закон !'Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (изменение методов государственного влияния на туристический бизнес и уточнение основных понятий).
Заключение по указанному законопроекту 29 ноября 2006 года направлено Председателем Государственной Думы Б.В.Грызловым в ответственный по законопроекту Комитет Государственной Думы по экономической политике, предпринимательству и туризму.
Приложение; заключение Комиссии по противодействию коррупции - на 15 листах.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона Ка 337597-4 "О внесении изменений в
Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" - внесенному Правительством Российской Федерации Комиссией Государственной Думы по противодействию коррупции с привлечением независимых экспертов проведена антикоррупционная экспертиза принятого Государственной Думой 18 октября 2006 года в первом чтении проекта федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации".
Законопроект предусматривает установление новых методов государственного регулирования туроператорской и турагентской деятельности, которые должны заменить механизм лицензирования туроператорской деятельности и турагентской деятельности, действие которого прекращается с 1 января 2007 года.
Наряду с этим новые положения, устанавливаемые законопроектом, содержат ряд коррупционных предпосылок, которые сводятся к следующему:
.1.Определение компетенции по формуле «вправе».
Из предлагаемой законопроектом статьи 4 следует, что "Федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма вправе отозвать у туроператора свидетельство в случае:".
Эта формула может пониматься как право, используемое по усмотрению
2. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права.
2.1. В соответствии с новой статьей 41 одним из оснований отказа туропераору. в регистрации является:
"непредставление документов, подтверждающих сведения о туроператоре, подлежащие внесению в реестр, а также предоставление недостоверных сведений о туроператоре;".
Непредставление необходимых документов не может служить основанием для отказа в регистрации, поскольку это основание для отказа в приеме документов на регистрацию. При таком построении есть возможность сначала принимать ненадлежащие документы, а потом отказывать по своем)' усмотрению, если только туроператор не "оплатит согласие".
Механизм отказа при предоставлении недостоверных сведений не содержит коррупционной опасности, только если он определен изначально в нормативном тексте. В данном случае, учитывая 5-дневный срок регистрации, проверка достоверности трудновыполнима, а значит, может использоваться как рычаг коррупционного давления на туроператоров под угрозой отказа в регистрации.
2.2. В соответствии с новой статьей 42: "Федеральный орган
исполнительной власти в сфере туризма вправе отозвать у туроператора
свидетельство в случае:";
"несоответствия руководителя юридического лица, осуществляющего туроператорскую деятельность, предусмотренным настоящим Федеральным законом квалификационным требованиям - со дня, следующего за днем, когда федеральному органу исполнительной власти в сфере туризма стало известно о таком несоответствии;".
Соответствие руководителя квалификационным требованиям проверяется на стадии внесения туроператора в реестр. При этом новая статья 43 (квалификационные требования) сформулирована таким образом, что эти требования статичны (стаж нарабатывается в течение определенного времени и уже ничто не способно его «уменьшить», образование уже получено). Обязанности повышения квалификации и периодической ее проверки законопроектом не предусмотрено. Следовательно, такие квалификационные требования можно и нужно проверить на стадии внесения в реестр, и они не могут стать основанием для отзыва свидетельства, иначе это создаст условия для коррупции.
2.3. В соответствии с новой статьей 171: "При отказе туроператора дать согласие на удовлетворение требования туриста уплата денежной суммы по банковской гарантии осуществляется на основании вступившего в законную силу судебного решения ".
Таким образом, к туристу предъявляются завышенные требования. Норма лишает туриста права защиты по заключенному договору, по существу обязывая обращаться только в суд. К чему тогда договор об оказании туристских услуг и финансовая гарантия? Правила банковской гарантии предусматривают обращение непосредственно к гарант)'' (ст. 374 ГК РФ), а не в суд.
2.4. Системное толкование новых статей 41 (Условия осуществления туроператорской деятельности. Единый федеральный реестр туроператоров), 42 (Свидетельство о регистрации туроператора), 43 (Квалификационные требования к руководителю юридического лица, осуществляющего туроператорскую деятельность, экскурсоводу (гиду, гиду-переводчику)) показывает, что они косвенно устанавливают отмененный ранее режим лицензирования туроператорской деятельности.
В соответствии с уже недействующим Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 февраля 2002 года № 95, утвердившим Положение о лицензировании туроператорской деятельности, выдвигались следующие лицензионные требования:
а) наличие в штате туроператора ™ юридического лица не менее 7 работников, осуществляющих туроператорскую деятельность;
б) наличие у туроператора (структурного подразделения, которое осуществляет туроператорскую деятельность) не менее 30 процентов работников (по штатному расписанию), имеющих высшее, среднее специальное или дополнительное образование в области туризма либо стаж работы в туризме не менее 5 лет, а также наличие у руководителя туроператора (руководителя структурного подразделения, осуществляющего туроператорскую деятельность) высшего, среднего специального или дополнительного образования и стажа работы в области туризма не менее 5 лет;
в) наличие сертификата соответствия туристических услуг требованиям безопасности;
г) повышение не реже одного раза в три года квалификации работников юридического лица, осуществляющих туроператорскую деятельность» а также туроператора - индивидуального предпринимателя;
д) доведение в установленном порядке до каждого туриста
исчерпывающей информации об особенностях выезда, въезда и пребывания в иностранном государстве, о специфике поведения во время туристической поездки, в том числе о необходимости уважения местных традиций и обычаев, бережном отношении к культурному наследию и окружающей среде и других правилах пребывания в каждой конкретной стране;
е) оказание туристических услуг только после заключения с клиентом договора, соответствующего требованиям законодательства Российской федерации;
ж) предоставление клиенту исчерпывающей информации о режиме работы туроператора, месте его нахождения, наличии лицензии, сертификатов на услуги, подлежащие обязательной сертификации, фамилии, имени и отчестве должностных лиц, ответственных за ведение соответствующих данных.
В настоящее время, для того чтобы попасть в Единый федеральный реестр туроператоров, необходимо соответствовать следующим требованиям руководитель юридического лица, осуществляющего туроператорскую деятельность, должен иметь стаж работы в сфере туризма не менее трех лет, а также высшее или среднее профессиональное образование. Лицо, не имеющее указанного образования, должно получить профессиональную подготовку в области туризма; экскурсовод (гид, гид-переводчик) должен иметь высшее или среднее профессиональное образование, владеть иностранным языком (если оказываемые им услуги связаны с использованием иностранного языка), а также пройти аттестацию, которая проводится в целях определения уровня его профессиональной подготовки для оказания услуг экскурсовода (гида, гида-переводчика). Порядок проведения аттестации экскурсоводов (гидов, гидов-переводчиков) устанавливается федеральным органом исполнительной власти в сфере туризма.
Лицензию фактически заменит документ под азванием "Свидетельство о регистрации туроператора'1 (новая статья 4г проекта федерального закона).
Иными словами, можно говорить о том, что в неявной форме лицензирование деятельности остается под видом регистрации. Порядок регистрации устанавливается в федеральном законе, а не в Постановлении Правительства, как было ранее в отношении лицензирования. Смягчаются и требования к туроператорам. В то же время, характер этих требований продолжает включать в себя элементы не только экономического стимулирования, соблюдения законодательства (финансовая гарантия), но и прежние, характерные для лицензирования методы административного контроля (требования о высшем образовании руководителей и гидов).
В законопроекте не определена правовая природа Единого федерального реестра туроператоров, в том числе его отличие от смежных административно-правовых институтов, например, от единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, единого государственного реестра юридических лиц, реестра лицензий и его необходимость в контексте существования данных административно-правовых, институтов.
Если Реестр необходим для контроля наличия финансовой гарантии то это явно неэффективное решение проблемы, Гораздо более эффективным является установление административной ответственности за отсутствие финансовой гарантии и информирование потребителей туристических услуг о том, что надлежащим поставщиком туристических услуг является только та компания, которая имеет финансовую гарантию и может предъявить документальные доказательства ее наличия.
3. Широкие возможности подзаконного нормотворчества.
3.1. В соответствии с новой частью 5 статьи 4: "Порядок оказания услуг турагентами определяется Правительством Российской Федерации"
Предоставление права Правительству определять порядок оказания услуг ущемляет права туристов, поскольку закон дает равные права по заключению договора и туроператору, и турагенту.
Следовательно, основные правила деятельности и туроператоров, и турагетов должны определяться также законом. Кроме того, остается неясным, кто определяет порядок оказания услуг в сфере туризма, и являются ли достаточными правила оказания услуг туроператорами, изложенные в законопроекте.
Данная бланкетная норма имеет огромный коррупциогенный потенциал. Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" для того и нужен, чтобы урегулировать порядок оказания и туроператорами, и турагентами своих услуг.
Из законопроекта следует, что Правительство Российской Федерации должно принять Порядок предоставления услуг турагентами. Тем самым, создаются предпосылки для проявлений коррупции в этой сфере, так как законопроект не устанавливает требований к порядку, не структурирует его содержание, не описывает, что именно данный порядок должен регулировать в условиях ведения хозяйственной деятельности в Российской Федерации, урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации
3.2. Новая статья 43 предусматривает, что "Порядок проведения, ammecтацuu экскурсоводов (гидов, гидов-переводчиков) устанавливается федеральным органом исполнительной власти в сфере туризма.".
Федеральный орган исполнительной власти, установив порядок проведения аттестации, должен будет коснуться вопроса и о «судьбе-» не аттестованных лиц и соответственно, самого туроператора или турагента. Но законопроект никак не связывает действительность свидетельства к возможность продолжения работы туроператора при наличии не аттестованных специалистов. Следовательно, решая данный вопрос, уполномоченный государственный орган выйдет за пределы своей компетенции, и его нормативный акт в этой части действовать не будет. Это ударит но ситуации на рынке туристских услуг, где туроператоры почувствуют полную свою безответственность,
4. Отсутствие административных процедур*
4.1 Новой статьей 41 предусмотрено: "При изменении указанных в части девятой настоящей статьи сведений о туроператоре такие сведения размещаются федеральным органом исполнительной власти в сфере туризма на своем сайте в сети "Интернет" в оперативном порядке.".
Срок выполнения действия фактически не определен.
4.2. Исходя из новой статьи 41: "При изменении сведений о туроператоре, внесенных в реестр, туроператор обязан не позднее чем через десять дней со дня изменения сведений уведомить об этом е письменной форме федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма и представить документы, подтверждающие достоверность этих изменений, либо нотариально заверенные копии этих документов.".
Норма не предусматривает порядка действий федерального органа исполнительной власти при нарушении туроператором этих сроков либо при неисполнении этой обязанности. При отсутствии ответственности туроператора и порядка контроля норма работать не будет.
5. Наличие нормативных коллизий.
5.1. Из новой редакции статьи 10 следует, что "Претензии к качеству туристского продукта предъявляются туристом туроператору или турагенту в письменной форме в течение 20 дней со дня окончания действия договора"
Установление короткого 20-дневного срока ущемляет права туриста и вступает в противоречие с2-х летним сроком предъявления претензий по закону о защите прав потребителей.
5.2. В соответствии с новой редакцией статьи 10: "Каждая из сторон вправе потребовать изменения или расторжения договора в связи с существующими изменениями обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора".
Данная статья противоречит ч.4ст.451 ГК РФ (изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях).
5.3. В новых статьях 42 и 171 содержится внутренняя коллизия.
Создается неоднозначная ситуация, когда туроператор имеет финансовую гарантию, ограниченную по сроку действия (чаще это будет минимальный срок-год), следовательно, свидетельство и само внесение в реестр тоже носит временный характер (поскольку сведения о гарантии вносятся в свидетельство), но в статье 42 об этом не сказано.
6. Наличие правовых пробелов
6.1. В новой редакции статьи 4 – предусмотрены различные направления государственного регулировании, но нет никакого контроля за выполнением предъявляемых законом условий к турагентам и туроператорам. В частности, чтобы отозвать свидетельство (ст.42 ) нужно, чтобы обстоятельства, послужившие для того основанием, стали известны
федеральному органу исполнительной власти. Но как они становятся известными, непонятно, раз нет контроля. Этот вопрос тем более важен в силу того, что согласно Положению "О Федеральном агентстве по туризму" оно не вправе осуществлять функции по контролю и надзору.
6.2. В новой редакции статьи 4 предусмотрено - "оказание
государственных услуг в сфере туризма в установленном порядке."
Далее в тексте закона об этом ничего не говорится,
6.3. В новой статье 171 - нет порядка предъявления требований ври
страховании гражданской ответственности.
Данный пробел будет заполняться дискреционно, и на практике соответствующие условия будут навязываться туристам (в том числе ''основания освобождения страховой организации от страховой выплаты туристу1').
6.4. В законопроекте не раскрыт статус турагента.
6.5. В законопроекте недостаточно ясна природа договора туристских
услут (будет ли он по-прежнему договором присоединения, где туристы ничего не вправе исправить и дополнить, либо туристы все же получат какие-то права).
6.6. Новый для туристического бизнеса институт финансовой гарантии недостаточно подробно раскрыт в законопроекте.
В законопроекте не указаны конкретные страховые риски, по которым туроператор обязан застраховать свою гражданскую ответственность, вследствие чего применение указанного механизма на практике не обеспечит гарантию возмещения ущерба потребителям туроператорских услуг.
В законопроекте не определен достаточно четко характер события, на случай возникновения которого заключается договор страхования гражданской ответственности или выдается банковская гарантия.
6.7. Еще один коррупциогенный пробел - отсутствие института юридической ответственности лица, которое удовлетворяет всем требованиям для осуществления туроператорской деятельности, но не предоставившее необходимые сведения о себе в Единый федеральный реестр туроператоров.
Тем самым, решение этого вопроса отдается на усмотрение правоприменителю, который получает стимул вступать в коррупционные отношения за покрытие информации об отсутствии в Едином федеральном реестре туроператоров.
7. Юрндико-лингвистическая неопределенность.
7.1. В новой редакции статьи 1 вводится, понятие финансовой гарантии.
Сформулированное определение финансовой гарантии представляется недостаточно неопределенным (только из ст. 171 становится ясно, что речь идет о двух вещах - либо о банковской гарантии, либо о страховании гражданской ответственности) и одновременно вступает в противоречие с действующим законодательством, в частности с Гражданским кодексом Российской Федераций. Необходимо отметить, что законодательство Российской Федераций содержит родовое понятие" финансовое обеспечение" (банковская гарантия, поручительство или иное финансовое обеспечение - ст. 94 АПК РФ, ст. 322 Кодекса торгового мореплавания).
7.2. В новой редакции статьи 1 - туристская деятельность определяется, в том числе, как "иная деятельность по организации
путешествий". Такое открытое определение позволяет отнести к туристской любую деятельность, связанную с перемещением лиц, что может быть использовано самыми различными способами (например, осуществление деятельности, подлежащей лицензированию, как туристкой на основании свидетельства, выдаваемого в заявительном порядке). То же самое относится к определению туристского продукта.
7.3. В соответствии с новой статьей 42 "Включение в реестр сведений о туроператоре после отзыва свидетельства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 41 настоящего Федерального закона. При этом туроператор представляет документы, подтверждающие устранение причин, послуживших основанием для отзыва свидетельства.".
Формулировка о "документах, подтверждающих устранение причин", дает основания для субъективных трактовок. Более того, если иметь в виду основания для отзыва свидетельства) то единственный документ, который здесь можно предоставить - финансовая гарантия на новый срок (о чем и следует однозначно сказать). Все остальные причины отзыва свидетельства неустранимы (ликвидация Й прекращение деятельности уже свершились, несоответствие руководителя вообще не может быть основанием отзыва^ это основание для отказа в выдаче свидетельства).
8. Широта дискреционных полномочий.
Исходя из новой редакции статьи 4: "Государственное регулирование туристской деятельности в Российской Федерации осуществляет в пределах своих полномочий федеральный орган исполнительной власти, на который возложены функции по проведению государственной политики, нормативно-правовому регулированию, оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере туризма (далее -федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма)."
Возложение всего объема государственного регулирования на федеральный орган исполнительной власти расширяет его полномочия и противоречит Положению "О Федеральном агентстве по туризму" и самому законопроекту (так, порядок оказания услуг утверждается Правительством, что уже есть государственное регулирование). Формулировка действующего закона (координацию туристской деятельности в Российской Федерации осуществляет федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма) представляется более корректной.
9. Необоснованное ограничение прав заявителей.
9Л. Из новой статьи 171 следует, что "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств турист вправе предъявить требование о возмещении убытков непосредственно к организации, предоставившей финансовую гарантию."
Норма гражданского законодательства преподносится в виде права туриста, но на деле скрывает необходимость получения на это согласия туроператора и судебный порядок разрешения вопроса (именно самого вопроса, а не спора, возникшего по порядку его решения - см. фактор "Завышенные требования к лицу")- Кроме того, договор заключается туристом как с туроператором, так и с турагентом. Претензиии предъявляются только по поводу обязательств туроператора, но не турагента.
9,2. В соответствии с новой статьей 17 : ''Требование туриста обуплате денежной суммы по банковской гарантии возмещения убытков представляется организации, выдавшей банковскую гарантию, в письменной форме. В этом требовании указываются фамилия, имя и отчество туриста, номер банковской гарантии, дата ее выдачи и срок действия-, наименование туроператора, в обеспечение обязательств которого выдана банковская гарантия, номер и дата договора о реализации туристского продукта, а также подлежащая уплате денежная сумма."
Предоставление туристу права определить размер денежной суммы (этот пункт не отнесен к существенным условиям договора) дает одновременно основание туроператору отказывать в даче согласия на такое возмещение, ссылаясь на неадекватность запрошенной суммы (возможно, эта сумма будет неадекватна, учитывая отсутствие правил определения страховой суммы и размера обеспечения под банковскую гарантию). Право туриста будет использоваться против него же, усиливая нарушение баланса интересов. Создаются условия для сговоров (коммерческий подкуп), а также коррупции, если оказываются государственные туристические услуги,
10. Нарушение баланса интересов.
В соответствии с новой редакцией статьи 9: "Туроператор несет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность за неоказание или ненадлежащее оказание этих услуг независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги.",
Нарушение баланса интересов усматривается в отсутствии ответственности турагента.
В законопроекте нарушен баланс интересов между турагентом и туроператором по отношению к туристу, что безусловно скажется на защите его интересов.
Порядок оказания услуг турагентами определяется Правительством (то есть из закона он неизвестен), ответственность туроператора наступает только при наличии его согласия. Статус турагента в законе не определяется (образует пробел), а он обладает правом* заключения договора с туристом. Свидетельство и включение в реестр предусматривается только в отношении туроператоров. Между тем, прежде лицензированию подвергалась кА туроператорская, так и турагентская деятельность. В данной версии законопроекта турагент становится безответственным игроком на рынке предоставления туристических услуг. Все это – на фоне отсутствия контроля со стороны государства (отсутствие государственного контроля может быть замещено лишь детально, безукоризненно проработанным механизмом взаимоотношений субъектов, на отношения которых распространяется законодательство о защите прав потребителей).
Описанные факторы в части, позволяющей ущемлять права туриста в отношениях с турагенствами и туроператорам, не являющихся административными, относятся к коррупционным, поскольку их наличие иллюстрирует и усиливает такое проявление коррупционности, как нарушение баланса интересов вследствие принятия законопроекта.
Таким образом, в проекте закона обнаружен целый ряд коррупционных факторов и проявлений коррупциогенности: определение компетенции по формуле «вправе»; завышенные требования к лицу; свобода подзаконного нормотворчества; отсутствие административных процедур; наличие нормативных коллизий: наличие правовых пробелов; юридико- лингвистическая коррупционность; широта дискреционных полномочий; злоупотребление правом заявителя, нарушение баланса интересов.
На основании настоящего заключения Комиссия Государственной Думы по противодействию коррупции считает необходимым устранить в законопроекте коррупционные факторы до его рассмотрения Государственной Думой во втором чтении.
Председатель Комиссии М.И. Гришанов
Уж извините, но размер здесь не причем 
